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常識から法律常識へ
日本法の基層からのもう一つの法律入門

影山 光太郎  著

発行 2015年 7月 3日 A5判 320ページ

本体 3,200円(+税)  送料 実費

ISBN978-4-8065-2956-9


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   はしがき より  イメージ
 本書は、次のような内容である。(1)日常生活における常識がどのように法律における基礎的考え方(法の常識)に規範化されているか、(2)その理解のための近代市民法(民法)の沿革と理念、(3)我が国の法制度に影響を与えたヨーロッパ大陸法(ローマ法起源)と英米法(ゲルマン法起源)による見方の特徴、これらを踏まえた(4)経営・規範・交渉等に関する法の適用について考えるところ、その他生活・思考における所感、知っておくと便利な法律制度・用語などである。

 筆者は、2011年4月に『混沌の時代を拓く理系弁護士の生き方・見方−変化をおそれるな、交渉のし方、勝ち抜いてゆくエッセンス−』(講談社出版サービスセンター)として、筆者の弁護士・弁理士業務、外国でのホームステイの経験などを題材として、社会一般、事業経営、発明・特許、国際関係等について述べた。本書は、上記「理系弁護士の生き方・見方」から、より法的に進めて、民法・刑法・知的財産法等を理解するためのベースとなる考え方について述べる。

 筆者は、工学系大学院の修士課程(工業化学専攻)を修了し、板ガラスメーカーで技術者として務め、30歳から本格的に法律の勉強を始めた。それで、(1)他分野から法律の勉強を始めて新鮮に驚いたり、感じたりしたこと(大陸法と英米法の特徴・差異などその最たるもの)、(2)その後の弁護士弁理士業務の経験を通じて知った、民法・刑法、民刑事の手続法等を学ぶ上で役立つ考え方を紹介したいと思う。法の理解に役立つ特徴的な用語の説明にも留意する。内容的に、a.日常の常識から法規範が生じ、法規範及びこれに基づく法的処理の解釈・運用のベースに常識があることを背景の縦糸とし、b.近代市民法(民法)の理念、ヨーロッパ大陸法と英米法の考え方、並びに法制度・法の適用におけるそれらの表れを直接的な横糸として論を進めていこうと考えている。したがって、本書の構成は、おおよそ、常識から出発して(第1章の1、2)、法の常識を経て(第1章の2から第6章)、また常識に戻る(第6章、第7章)というものになっている。最後の第8章は、本書を振り返って見る意味もあって、日常実務的な法の常識を述べる面がある。もとより、関心があるところを適宜読むこともできる。閲読の便宜のため、目次は比較的詳しいものを用意した。そして、日本法を、その基層から興味深く理解できるように努めた。

 また弁護士であるので、なるべく、実務の理解に役立つように努めた。したがって、日常生ずるところ、また新聞・テレビなどで見聞するところも分かるように努めた。これまでの筆者の弁護士弁理士業務の二つの柱は、(1)特許等知的財産権と、(2)事業の再建であったため、実務から拾った例も、上記分野がやや多いと思われるが、逆にそれが本書の特徴となっているともいえよう。

 なお、本書名中に法律「常識」とあるが、その内容が必ずしも程度が低いわけではない。法の基になる法律的一般的な事項について、考察しようという視点である。本書中には、第5章など、法律常識としては、やや程度が高く、初読においては分かり難いと思われる箇所もある。しかし、分かり難ければ、そこを飛ばして読んでいただいてよい。後日、また読めば理解も進むと思われる。

 そして、読者が、本連載を読んだことを機に更に具体的な民法、知的財産法等の勉強に進んでいただけたら幸いである。

 以上のような意味で、本書の題名を「常識から法律常識へ」とし、副題を「日本法の基層からのもう一つの法律入門」とした。「もう一つの」としたのは、既に法律についての素養のある人にも、読んで役立つように努めたからである。

 本書は、範囲が広範に及び、かつ体系立てることが困難なところがあるため、索引はやや詳しいものを作成した。適宜御利用いただきたい。

 なお、用語の意味について、金子宏、新堂幸司、平井宜雄編集代表『法律学小辞典』を、多く、参照させていただいた。その他の参考文献は本書の中に示す。これら文献について謝意を表する。また、引用にあたって、敬称は省略させていただいた場合がある。

 本書は、『知財ぷりずむ』誌(経済産業調査会)に平成26年5月号から同27年5月号まで13回にわたって連載されたものに補筆をし、整理をしたものである。そのため、連載の都合から幾らか重複した部分が、本書でも生じているが、それは重要部分であり、また分かりやすくする意味もあるので、ご理解いただきたい。

 筆者の時間的制約、力量不足などのため、誤り・不備などがあることをおそれるが、機会を求めて直してゆきたいと考えている。

 最後に、本書が成るについては、筆者の事務所の所員及び仕事を通じて関係した方々から調査、資料の収集を受け、またこれらの方々との有益な議論を行い、適切なアドバイスをいただいた成果によるところが大きい。 これら各位に対し、心からお礼を申し上げる。

平成27年5月
 弁護士・弁理士・工学修士 影山 光太郎

   著者略歴 イメージ
先生近影 影山 光太郎 (かげやま こうたろう)

弁護士・弁理士・工学修士。
1944年愛知県生まれ。66年東京大学工学部合成化学科卒業。
68年同大学大学院工業化学専門課程修士課程修了の後、旭硝子(株)入社。82年弁護士登録。84年弁理士登録。東京都中央区銀座2-5-7(TEL:03-3564-0811)で影山法律特許事務所を主宰。
熊本大学、大分大学各客員教授、東北大学未来科学技術共同研究センターシニアリサーチ・フェロー、桜美林大学特任教授。知的財産権関係、企業再建・清算関係事件などに携わる。

■[主要論文](最近のもの)

  • 「発明・共同発明成立の分析及び発明者・共同発明者認定と寄与割合算定の手引き」(知財ぷりずむVol.10 No.113(2012)p.1)
  • 「研究テーマの発明への寄与の評価−発明/共同発明の成立段階の分析に基づく−」(知財ぷりずむVol.10 No.117(2012)p.1)
  • 「製造方法を記載したクレーム(プロダクト・バイ・プロセス・クレーム)の必要性と合理性による限定−物体系・物質系の発明の分類及び発明の成立に(一応の)原理からの予測難易性を考える見解に基づく−」(知財ぷりずむVol.11,No.128(2013)p.1)
  • 「製造方法を記載したクレーム(プロダクト・バイ・プロセス・クレーム)における物の同一性の判断−発明の成立に(一応の)原理からの予測難易性を考える見解に基づく−」(知財ぷりずむVol.11,No.131(2013)p.1)
  • 「プロダクト・バイ・プロセス・クレームにおける発明の要旨認定、技術的範囲の解釈について物同一説及び製法限定説の適用等に関する考察」(知財ぷりずむVol.12,No.134(2013)p.1)
  • 「破産手続の利用による事業の再建、民事再生と破産の間」、共著「最高裁判所平成20年12月16日 判決の訴訟代理人として」清水直編著『企業再建の究極にあるもの』(商事法務。2015年2月)
  • “The practice of recognizing an inventor/joint inventors and calculation of contribution ratios among joint inventors”(Journal of Intellectual Property Law and Practice,2012, Vol.7, No.8, OXFOR DJOURNALS)
  • “Necessity,Criteria(Requirements or Limits)and Acknowledgement of Product Identity of Claims for Product Described by Its Manufacturing Process( Product-by-Process Claims)”( Beijing Law Review,2014,Vol.5,No.2,Scientific Research Publishing http://www.scirp.org/journal/BLR/)

■[主要著作](最近のもの)

  • 『知的資産経営の法律知識−知的財産法の実務と考え方−』(三和書籍。平成21年9月)
  • 『事業再生の法律知識−民事再生法を中心とした実務と考え方−』(三和書籍。平成22年6月)
  • 『混沌の時代を拓く理系弁護士の生き方・見方−変化をおそれるな、交渉のし方、勝ち抜いてゆくエッセンス−』(講談社出版サービスセンター。平成23年4月)
  • 『発明/共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ−一般・実験・共同発明の場合の発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順−』(経済産業調査会。平成24年11月)

主要目次
はしがき

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第1章 常識と法概念
━━━━━━━━━━
 1.思考・感情、現実、規則と常識
 2.法規範の意味
  (1)社会規範と法規範
  (2)法の機能
  (3)権利と義務
  (4)正義
  (5)債権と債務、給付、資産と負債、収益と費用
  (6)法制度は歴史の集積
  (7)法源
 3.近代市民法−民法の原則
  (1)基本原則
  (2)修正原則
 4.家族法の原理
  (1)近代家族の原理
  (2)離婚の自由
 5.近代法から現代法へ
  (1)社会法
  (2)取引法の進展
 6.刑事法の原則
  (1)罪刑法定主義
  (2)社会倫理的規範違反と法益侵害(生活利益の侵害)
  (3)適正手続の保障
  ◆コラム1◆ 教会法と近代市民法、宗教と法、異端裁判、魔女裁判
 7.主観(内心)
  (1)意思表示
  (2)合意、同意
  (3)善意と悪意
  (4)故意と過失
  (5)注意義務
  (6)到達主義
 8.客観(行為、状況等)
  (1)作為と不作為
  (2)与える債務となす債務
  (3)因果関係
  (4)犯罪の構成要件に該当する行為
 9.所有権の機能とその制約
  (1)所有権の機能
  (2)一物一権主義、物権法定主義
  (3)単独の所有とすること
 10.評価その他
  (1)妥当性(妥当と不当)、違法性(違法と適法)
  (2)必要性、相当性
  (3)責任と義務と債務
  (4)不存在、無効、取消し、撤回
  (5)事実と証明された事実
  (6)主張と証明
  (7)法律の要件を充たして効果が生ずる。法的三段論法
  (8)常識を働かせて判断すべきこと
  ◆コラム2◆ 近代市民法とドイツナチス時代の法律

━━━━━━━━
第2章 法の常識
━━━━━━━━
 1.法一般
 A.法・規定の種類 
  (1)公法と私法
  (2)一般法と特別法
  (3)実体法と手続法
  (4)強行規定と任意規定
  (5)限定列挙と例示列挙
 B.法の公布、施行、改廃 
  (1)法の公布、施行、適用
  (2)法の改廃、附則
 C.法の解釈と適用 
  (1)法律はことば
  (2)「法の不知は許さず」
  (3)法律不遡及の原則
  (4)解釈の方法
  (5)擬制と推定
 2.公法関係
  (1)三権分立(権力分立)、主権
  (2)違憲立法審査権(法令審査権)、司法積極主義と司法消極主義
  (3)法治国家と警察国家、夜警国家と福祉国家
  (4)法の効力の段階
 3.民法関係.−はじめに
  (1)民法の制定
  (2)パンデクテン方式
  (3)財産法と家族法
  ◆コラム3◆ 司法卿江藤新平
4.民法関係(1)−総則
  (1)自然人と法人。権利能力、意思能力、行為能力
  (2)物、果実
  (3)公序良俗
  (4)瑕疵ある意思表示
  (5)双方代理の禁止
  (6)公信の原則、表見法理、権利外観理論
  (7)期間
  (8)時効制度
 5.民法関係(2)−物権
  (1)「対抗できる」、「対抗できない」。対抗要件と効力(発生)要件
  (2)物権的請求権
  (3)占有権
  (4)共有
  (5)保存行為、利用行為、処分行為、管理行為
  (6)地上権と土地賃借権
  (7)担保
 6.民法関係(3)−債権
  (1)債権者平等の原則
  (2)損害賠償と損失補償
  (3)弁済の場所、裁判管轄、弁済の費用、受取証書の交付
  (4)弁済の提供、供託
  (5)手形、銀行券(紙幣)
  (6)利率(利息の元本に対する割合)
  (7)契約の種類
  (8)金銭消費貸借契約
  (9)借地借家法
 7.民法関係(4)−親族、相続
  (1)戸籍制度
  (2)成年後見制度
  (3)相続財産法人
  (4)遺言、遺言能力、遺留分
 8.刑法関係
  (1)犯罪、違法性阻却事由、責任阻却事由
  (2)犯罪・刑罰についての旧派(古典派)と新派(近代派)
  (3)懲役と禁錮
  (4)死刑制度
  ◆コラム4◆ カルネデアスの板 
 9.手続関係(1)−手続一般
  (1)当事者主義と職権主義、弾劾主義と糺問主義
  (2)自由心証主義
  (3)判決の効力
  (4)先例拘束性
 10.手続関係(2)−民事手続
  (1)攻撃と防御
  (2)立証責任(証明責任、挙証責任)、立証責任の転換
  (3)判決と和解
  (4)一身専属権
  (5)貼チョウヨウ用印紙
  (6)強制執行
 11.手続関係(3)−刑事手続
  (1)当事者主義化
  (2)不告不理の原則
  (3)予断排除の原則、起訴状一本主義
  (4)起訴便宜主義
  (5)告訴と被害届、告発、親告罪、自首
  (6)公訴時効
  (7)無罪の推定
  (8)迅速すぎる裁判の弊

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第3章 制度の概要、民刑法の改正、国際関係
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 1.制度
  (1)法曹、法曹一元制
  (2)裁判所、裁判官(判事)
  . コラム5 .  「十二人の怒れる男」 
  (1)検察官(検事)
  (2)弁護士、弁護士会
  (3)裁判外紛争解決手続(ADR。Alternative Dispute Resolution) 
 2.司法制度の改革
  (1)司法制度改革
  (2)法曹人口。法科大学院
 3.民法と刑法の法改正
  (1)刑法の改正
  (2)民法の改正
 4.国際関係
  (1)条約
  (2)国際私法、準拠法
  (3)属地主義と属人主義
  (4)国際的動向の考慮
  (5)新興国に対する法整備の支援
  (6)中国、韓国、台湾等の法制度
  (7)仲裁
  (8)外国公務員に対する不正の利益の供与(贈賄等)の禁止
  ◆コラム6◆ 社会人文科学、自然科学、産業技術の和製漢語

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第4章 我が国の法制度の基層
━━━━━━━━━━━━━━
 1.我が国の法制度の変遷−明治時代より前
  (1)江戸時代より前
  (2)江戸時代
  . コラム7 .  タンザニアの首都ダルエスサラームでのできごと
 2.我が国の法制度の変遷−明治時代から昭和20年(終戦)まで
  (1)条約改正の悲願
  (2)法典編さん事業
  (3)フランス法とドイツ法の継承
  (4)司法権の独立
 3.我が国の法制度の変遷−昭和20年(終戦)以後
  (1)アメリカ法の大量流入
  (2)現代化
 4.ヨーロッパ大陸法と英米法の沿革
  (1)ローマ法の起源と発展
  (2)ローマ法の再発見
  (3)ローマ法の継受
  (4)大陸法圏
  (5)イギリスにおける状況
  (6)英米法圏
 5.英米法の特徴
  (1)法源が判例法であること
  (2)具体的・実際的思考の重視
  (3)手続の重視、訴訟法が中心
  (4)司法権の優越、法の支配
  (5)法曹一元
  (6)陪審制。当事者主義的訴訟構造
  (7)歴史的連続性があること
 6.日本法における大陸法と英米法の継受
  (1)大陸法の継受−フランス法とドイツ法の継受
  (2)英米法の継受
  (3)我が国に取り入れられた特徴的な英米法の制度
 7.判例法と制定法
  (1)成文法と不文法。英米法の判例法主義
  (2)判例法と制定法の長短
  (3)先例拘束性
  (4)英米法の大陸法への接近、私法・契約法の統一
 8.幾つかの分野における大陸法と英米法の比較
  (1)実体法(著作権、消滅時効制度)
  (2)刑事手続制度
  (3)契約関係
  (4)その他
 9.我が国において用いられる英米法の概念
  (1)禁反言(エストッペル estoppel)、
     包袋禁反言(ファイルラッパー・エストッペル file-wrapper estoppel)
  (2)プライバシー権、パブリシティ権、人格権
  (3)知る権利
  (4)違法収集証拠の排除
 10.世界における大陸法と英米法
  (1)大陸法
  (2)英米法
  ◆コラム8◆ 和仏法律学校、英吉利(イギリス)法律学校など 

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第5章 幾つかの法制度を通じて日本法の基層の理解のために
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 1.調停制度
  (1)民事調停法・家事調停法
  (2)日本が欧米に比べて裁判(訴訟)が少ない理由
  (3)韓国との比較
 2.企業の再建と清算
  (1)倒産(清算・再建)法制
  (2)破産法
  (3)再建法制
  (4)事業運営と債務整理
  (5)各国の制度、我が国の立法の経緯
 3.自由な競争と独占
  (1)資本主義の発展
  (2)独占の禁止
  (3)独占禁止法と知的財産権
  (4)独占禁止法と特許法の調整
  (5)不正競争防止法との関係
 4.消費者保護のための不当表示の規制
  (1)消費者の保護
  (2)景品表示法(景表法)とその沿革
  (3)景品表示法による不当表示の防止
  (4)公正競争規約
  (5)その他の法律による不当表示の規制
  (6)最近問題となった不当表示の例
 5.債務不履行と背任罪。ホワイトカラー犯罪
  (1)民事上の債務不履行と刑事上の背任罪
  (2)ホワイトカラー犯罪。背任と横領
  ◆コラム9◆ 取締役の忠実義務 
 6.知的財産権と知的財産権に基づく請求
  (1)知的財産権
  (2)特許権
  (3)著作権
  (4)知的財産権及び関連法に基づく請求の特徴
  (5)特許権と技術標準
 7.著作権法について
  (1)著作権法と特許法の保護法益
  (2)表現の保護と思想の保護
  (3)絶対的独占権と相対的独占権
  (4)著作者人格権、著作隣接権
 8.キャラクター、パブリシティの法的権利
  (1)キャラクター、商品化権
  (2)パブリシティ権
  (3)パブリシティの利益が権利といえるか
 9.営業秘密の保護
  (1)不正競争防止法による保護
  (2)ノウハウとその保護
  (3)我が国で問題となった事例
  (4)諸外国での技術情報の保護と我が国の立法の動向
  ◆コラム10◆ 懲罰的損害賠償制度 

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第6章 法の適用について考えるところ−経営・規範・交渉等に関して
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A.企業経営に関する事項
 1.コンプライアンス(法令遵守)、コーポレート・ガバナンス(企業統治) 
 2.アングロサクソン型資本主義とライン型資本主義
  (1)アングロサクソン型とライン型の特徴
  (2)アングロサクソン型・ライン型と英米法・大陸法
 3.日本・韓国・台湾の産業構造の比較
  (1)韓国の産業構造
  (2)台湾の産業構造
  (3)日本の産業構造
B.規範に関する事項
 4.定性的と定量的。確率的と確定的
 5.公平な基準の設定及びその運用が重要
 6.「違う」の意味
 7.口より行為。違う行為をすることに気を付ける
 8.対象から行為を認定する
 9.常識を働かせて判断
C.交渉に関する事項
 10.権利の存在と実効性
 11.人間は同種行為を繰り返す
 12.利益衡(考)量、比較衡(考)量
 13.あきらめ(不利益)と希望(利益)
 14.契約書(合意書)の作成
D.法の執行その他
 15.法律家である政治家の誤り
 16.地方創生について。地方破壊となってはならない。

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第7章 その他生活、思考における所感
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A.法の常識に関連しやすい項目
 1.技術系社員はもっと目的的に考えるべきこと
 2.理科的文科人のすすめ
 3.成功したとき反省もせよ
 4.真剣になっても深刻になるな。「艱難(カンナン)汝を玉にす」
B.社会生活に関連する項目
 5.経営はヒトの生かし方。生かし方は能力と誠実さで評価する
 6.社会生活で大事なのは「責任」。その表れが「約束を守ること」
 7.「緊急事態」を客観的に見て対処
 8.能力ないのに「ヤル」という人間。能力あるのに「シナイ」人間
 9.「する」か否かが問題。踏み絵の必要
 10.解決できなくても逃げるな。現状維持(平和維持)は努力を要す
 11.指示のし方は明瞭にする
 12.インターネットは弱者の攻撃手段
 13.商売敵(ガタキ)は親しくなり難い。敵の敵は味方─国際間の状況
C.個人的な思考、生き方に関する項目
 14、構想力・創造力と記憶力・情報収集力
 15、ハード的記憶力とソフト的記憶力
 16.ヒラメキとモヤモヤ
 17.ロジックとバランス
 18.信念と思い込み、意地と依(イ(エ))こ地、気合い
 19.比較優位を目指す生き方
 20.少し背伸びする生き方
 21.特に国際関係におけるオトナの態度

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第8章 知っておくとよい制度・ことば、法律用語の使い方他
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 1.知っておくとよい制度・ことば
  (1)民事
     登記・登録/内容証明郵便・配達証明郵便、確定日付/印鑑証明(書)/
     公証人、公正証書、公証人役場/官報(広告)/供託/競売/差押え、仮差押え/
     個人保証
  (2)刑事
     任意同行、逮捕、勾留、起訴/保釈/前科・前歴、起訴猶予/
     被疑者・被告人、参考人/留置場、拘置所、刑務所、監獄
  (3)裁判
     裁判手続における用語/被告と被告人、代理人と弁護人/刑事裁判における弁護人
 2.法律用語とその使い方
  (1)「・・・する」「・・・するものとする」「・・・せねばならない」
  (2)「及び」「並びに」「又(マタ)は」「若(モ)しくは」
  (3)「場合」「時」「とき」
  (4)「乃至(ナイシ)」「から・・・まで」
  (5)「みなす」(擬制)
  (6)「以上」「以下」「以前」「以後」「超える」「未満」「より大」「より小」
  (7)「事」「こと」
 3.画期的な発明の生まれる素地
  (1)発明の成立過程
  (2)発明者
  (3)画期的な発明
  (4)画期的な発明の生まれる素地
  (5)青色発光ダイオードの発明
 4.その他
  (1)外来語を日本語に代える例と代えない例
  (2)日常用語と法律用語の異なる例
  (3)起訴状は一文
  ◆コラム11◆ 米国の銃社会 

索引



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